LA COSTUMBRE Y EL PRECEDENTE ADMINISTRATIVO

8. LA COSTUMBRE Y EL PRECEDENTE ADMINISTRATIVO

Un Derecho positivista, integrado por normas escritas de origen burocrático y producto de una actividad reflexiva, como es el Derecho administrativo, es lógico que oponga resistencia a la admisión de la costumbre como fuente jurídica caracterizada por dos elementos de origen social: un uso o comportamiento reiterado y uniforme y la convicción de su obligatoriedad jurídica.

En Derecho español, la regulación general del artículo 1 del Código Civil reconoce la costumbre como fuente del Derecho aunque tiene un valor limitado de fuente del Derecho administrativo.

En efecto, la admisión de la costumbre secundum legem, (según la ley) incluyendo en este término todas las normas escritas, y el rechazo de la costumbre contra legem, (contra la ley) es algo que está fuera de toda duda a la vista del art. 1.3 Código Civil, que cita a la costumbre después de la ley y antes de los principios generales del Derecho: “la costumbre (…) regirá en defecto de ley aplicable…”.

Su aceptación como fuente del derecho administrativo está avalada, además por la circunstancia de que la propia legislación administrativa invoca la costumbre para regular determinadas materias como son, entre otras: el régimen municipal de Concejo abierto; el régimen de aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales; el régimen de determinados tipos de caza o los criterios para determinar la propiedad de las piezas, la organización y funcionamiento de los Jurados y Tribunales de riego, como el Tribunal de las Aguas de Valencia.

Por su parte, la práctica supone una reiteración en la aplicación de un determinado criterio en varios casos anteriores, mientras que el precedente puede ser simplemente la forma en que se resolvió con anterioridad un único asunto, análogo a otro pendiente de resolución.

Ambos se distinguen de la costumbre en que:

Ø Se trata de reglas deducidas del comportamiento de la Administración sin intervención de los administrados, cuya conducta es aquí irrelevante.

Ø La práctica o el precedente no tienen porqué estar avalados como la costumbre por un cierto grado de reiteración o antigüedad, bastando un sólo comportamiento en el caso del precedente.

Tanto las prácticas como los precedentes administrativos tienen una importancia real en la vida administrativa, hasta el punto que la Administración está obligada a motivar aquellas resoluciones “que se aparten del criterio seguido en actuaciones precedentes”.

Por tanto, la Administración puede desvincularse de su práctica o precedente al resolver un nuevo y análogo asunto con sólo cumplir la carga de la motivación, pero ello implicará la exposición de razones objetivas que expliquen y justifiquen el cambio de conducta; de lo contrario, la Administración estará vinculada por su anterior comportamiento so pena de incurrir en una discriminación atentatoria al principio de igualdad de los administrados.